李伟涉嫌诈骗案二审辩护词

2013-03-26 10:08:16

李伟涉嫌诈骗案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员、陪审员：

四川蜀旺律师事务所律师凌波作为被告李伟二审的辩护人，根据事实和法律规定，认为应当依法撤销成都市中级人民法院（2013）成刑初字第98号刑事判决，而以赌博罪追究其刑事责任；同时，即或构成诈骗，其量刑崎重。具体理由如下：

一、一审判决定性错误，不应定性为诈骗罪而应认定为赌博罪。

1、从主观意图来看，被告打牌，无非法占有的意图，而是营利。被告无任何正当职业，赌博成了其唯一职业。现无任何证据证明被告有其它正当收入或职业，打牌营利的收入成了被告的主要生活等开支来源。被告在赌博中，利用自己的赌资，达到了获利目的，而诈骗不存在行为人投资而占有他人财产。根据赌博罪的犯罪构成，被告犯罪特征，更符合赌博罪。

2、从客观方面来看，诈骗罪在客观表现上往往具有表面形式上看似合法的特征，只是行为人的实际目的与表面形式不一致。受害人基于这种表面形式上的合法，产生了错误的认识，进而受到了损失。但赌博罪在客观表现上，就是非法的，没有表面形式上的合法特征，受害人也明确知道赌博本来就是非法的。本案中，被告和“受害人”所进行的赌博活动，没有任何表面合法形式的掩盖，就是一个单纯的非法赌博行为；至于被告在赌博中是否使用作弊、出千等欺诈行为，并不影响诈骗罪和赌博罪在客观表现方面的区别。

3、诈骗罪要求行为人实施了欺骗行为，包括虚构事实和隐瞒真相，被害人基于行为人的欺骗行为，陷入了错误的认识，且因为该错误认识，做出了自愿处分财产的行为。但本案中，“受害人”所做出的财产处分行为，不是基于对上诉人的欺骗行为，也没有产生错误的认识。从赵德明的陈述（证据卷第一卷第96页11行17行）证明，对于同案被告朱友云的出千等欺骗行为，赵德明在两次打牌中，已经明确知道。因此，赵德明并没有产生错误的认识，当然，也就不存在基于错误认识处分财产的问题。根据何安芝的陈述证明，何安芝是故意输给宋政委的，对何安芝输钱的行为，实质上与朱友云的“出千”并无直接联系，也就是说，有没有朱友云的出千行为，何安芝都会输钱给宋政委。因此，何安芝处分财产的行为也不是基于对被告行为的错误认识。

4、定赌博罪更符合法律的基本原则，更能实现我国的立法目的。

司法中，为了要达到立法的目的和实现法律的价值，对于定罪的问题，除了要考虑具体条文的规定，主客观相统一的因素外，还应当考虑不违背法律的基本原则，不会造成法律混乱，符合大众的公平正义观。本案中，被告诱骗参赌、在赌博中出千的行为，如果定诈骗罪，就会出现“被害人与参赌人员”、“打击犯罪与维护赌博秩序”、“返还财物与没收赌资”的矛盾和法律上的混乱。本案中，被告和“受害人”参与了赌博，本身是违法行为，应当受到处罚。如果定赌博罪，处理赌资的方法是没收，没收赌资的处理方式，从某种意义上说，是对参与赌博的行为的一种处罚，“受害人”也应当受到该处罚。但如果定诈骗罪，“受害人”就是受害人，对于涉案财产的处理，应当返还给被害人，这时，“受害人”本身就参与了赌博的违法行为，不但没有受到相应的处罚，而且还把赌资返还给他们，疑是对他们违法行为进行了保护和支持。故本案定诈骗罪，所造成的法律上的混乱非常严重；

定赌博罪，则完全能够避免该法律上的混乱，实现法律价值和立法目的。

5、一审判决认定诱赌与出千“非法占有财物欺诈行为延续始终”错误。

诱赌的目的是参赌，一旦赌博行为发生，诱赌行为 即告终结，同时诱赌的结果不一定必然是赢钱而非法占有财物；出千的目的是为了赌博赢钱而非像诈骗那样直接非法占有，出千与诱赌 的行为性质和目的都不相同，就无谈延续。

二、何安芝的102万认定为诈骗错误。

1、对李伟的讯问，证实李伟以帮助被害人何安芝的儿子读军校为由，向何安芝要了102万元。从主观方面来说，被告李伟没有非法占有这102万的故意和意图，其主观心理，如果办不成读军校的事情，将退还该款项（何安芝的笔录（证据卷第一卷第108页第5行、李伟的供述笔录证据卷第一卷54页第二、三行、在李伟于2012年6月23日向何安芝转款50万的事实三证据中得到证实，该三份证据能够相互印证）。因此，该102万只能算是借款或者其他债权债务关系，不构成犯罪。缺少主观方面非法占有意图的主观要件。

2、一审判决认定被告为帮忙读军校没有做过任何工作，而不顾被告在成都请两名“枪手”答题、购买考场作弊机器设备等事实；一审判决认定被告将102万元消费和还债就无力归还，显然是主观推断，被告抓获后退赃款85万元的经济实力和被告本人即或无钱而凭个人信用还可以筹钱偿还，又怎么判断！一审判决认定被告归还何安芝5万元即关机，有逃避隐匿行为，可是关机的具体时间就是被公安抓获之初，又怎么判断！

3、一审判决认定102万元整体行为是诈骗，却又认定被告归还何安芝的50万元不计入诈骗金额，对“102万元”性质的认定自相矛盾。

三、一审法院对最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》理解错误，认为该《答复》是“针对在公共场所对不特定对象实施欺诈行为，诱其参赌的情形不符”。首先，该《答复》前言中确有“这种案件一般是多人结伙在公共汽车、火车等公共场所公开进行”的内容，但本案作案地在宾馆、茶楼，难道不是公共场所吗？其次，适用

该《答复》，更重要的是领会其精神---诱赌又弄虚作假赌博仍然定赌博。本案完全应当适用这一司法解释规定，也才符合法律和社会价值的取向。

四、审判决认定涉案诈骗金额偏高，是错误的。

根据被告的供述和打金花的“一般游戏规则”，在打牌中，所赢的钱包括没有“出千”和“出千”所赢的钱，因此，如果要定诈骗罪，则涉案金额中应当扣除多次、多场没“出千”所赢的部分；如果定赌博罪，涉案金额则不存在认定上多少的问题。

五、即或认定为诈骗罪，对被告李伟量刑崎重。

1、被告李伟有立功表现。

2、力所能及退赃款85万元。

3、“受害人”积极参赌，具有明显过错。

综上所述，一审判决定性错误，事实认定不准确，量刑偏重。因此，诚望二审法院依法改判。

此致

四川省高级人民法院

辩护律师：

2012年3月25日